一、驻中国代表处之概述

外国企业常驻代表机构(代表处，以下简称“代表机构”)，系指按中国《国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定，经有关主管部门批准并在工商行政管理部门登记，设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构，包括华侨、港澳台企业及其他经济组织的常驻代表机构。

代表机构不是企业法人，其所有的民事责任由派出的外国公司（即总机构）承担。目前，任何国家/地区的外国公司，均可以在中国的中等以上城市设立代表机构。

二、经营方面之局限性

（一）经营范围：

根据《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第三条规定，除了两国政府间有特殊协议的情况以外，代表机构，应当是从事非直接经营活动的，只可代表其总机构进行业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动。

因此，代表机构在中国不能从事直接的经营活动，即不能签署商业合同、发出订单、签发发票、收款、持有存货等行为；代表机构最主要的业务是配合总机构从事中国市场的信息收集、联络、市场推广等非营业性的商业活动。

一旦代表机构超出了法定的经营范围，根据《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第十五条第（一）款的规定“外国企业常驻代表机构违反本办法第三条规定直接从事经营活动的，责令其停止经营活动，并处以人民币两万以下罚款。”此外，地方工商局有权对代表机构超出经营范围的行为进行检查和依法处理，并视其情节轻重，可给予警告、罚款、没收非法所得、取消代表资格、吊销登记证等处罚。

由此可见，代表机构的经营范围相比以公司形式设立的外商投资企业要狭隘许多，可以开展的业务类型非常有限。一旦代表机构超出其经营范围，从事直接经营活动的，就会受到工商主管部门的严厉处罚。

（二）经营期限：

根据《外国企业常驻代表机构登记管理办法》第十一条的规定，代表机构（代表处）登记证的有效期限为一年。逾期需要继续常驻的，必须办理延期登记。有些地方对代表处的驻在期限可能有特别规定，例如，根据深圳市的有关规定，外国企业常驻代表机构证驻在期限一次批准为三年，到期需要办理延期手续的，可以直接向工商局外资企业登记注册处办理。

根据中国的法律法规，外商投资企业及其分公司的经营期限，一般都在十年以上，期满后还可以办理延期。而代表机构的有效驻在期限，即使是相对期限较长的深圳，最多也只有3年。相比以公司形式设立的外商投资企业，要短得多。每次届满，都要办理延期手续，也增加了代表机构的工作负担。

（三）员工雇佣：

根据中国《国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。《深圳经济特区外国企业常驻代表机构管理暂行规定》第八、九条更进一步规定“常驻代表机构获得批准后，其外籍人员和港澳台员工应向市对外劳动服务公司办理就业许可证，然后持许可批准证件和代表证向深圳市公安局申办居留手续，领取居留证件。”“常驻代表机构聘请中方人员，可委托市对外劳动服务公司推荐人选，也可自行提名，同时到市对外劳动服务公司申请办理劳动用工手续。”

由此可见，代表机构办理外籍人员居留证、聘请工作人员，都必须通过有关主管部门指定的公司办理，不能自行招聘。在实际操作中，也是增加了代表机构的负担。

三、税务方面之局限性

代表机构可能在中国涉及的税种主要包括营业税及流转税附加税费和企业所得税，同时应该代扣代缴代表机构所雇佣员工的个人所得税。

（一）财务核算水平不同征税方式有别

根据《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》（国税发〔2010〕18号）新政策，税务部门不再按外企代表处的经营性质分别规定不同的征税方式，而是根据代表处的财务核算水平规定不同的征税方法。

过去，对于代表机构的征税方法采取的是按不同经营性质分别规定不同的征税方法。即对从事商务、法律、税务、会计、审计等各类咨询服务性的代表机构，要求必须建立健全会计账簿，正确计算收入和应纳税所得额，据实申报纳税；对从事各项代理、贸易等各类服务性代表机构，统一采取按经费支出换算收入的办法确定收入，并据以征税；对除上述两类以外从事应税业务的代表机构，要求其根据从事经营活动实际取得的业务收入按期向当地主管税务机关申报纳税；凡当年度内没有取得业务收入的，要求其在年度终了后的1个月内，申报年度经营情况。

新政策改变了上述规定，明确税务部门应根据代表机构的财务核算水平采取不同的征税方法。即要求所有代表机构都应当力争做到财务核算健全，准确核算收入和所得，据实进行纳税申报；对于对账簿不健全，不能准确核算收入或成本费用据实申报的代表机构，税务机关有权按经费支出换算收入的方式或按收入总额核定应纳税所得额的方式，并据以征税。无论实行的是按经费支出换算收入还是按收入总额核定应纳税所得额方式，其中的核定利润率应不低于15%，而以前是10%。具体来说，从事承包工程作业、设计和咨询劳务的核定利润率为15%~30%，从事管理服务的核定利润率为30%~50%，从事其他劳务或劳务以外经营活动的核定利润率不低于15%。

国税发〔2010〕18号第8条明确规定，采取核定征收方式的代表机构，如能建立健全会计账簿，准确计算其应税收入和应纳税所得额，报主管税务机关备案，可申请调整为据实申报方式。由于核定的利润率提高，新政策会对部分代表机构的税负产生一定影响。对代表机构而言，如果实际利润水平与核定利润率差距较大，可以考虑建立健全会计核算，争取实行据实征收；如果还有差距，则可以考虑将代表处转型升级为外商投资企业。

特别需要指出的是，鉴于外企代表处与其境外总公司之间存在关联关系，代表机构无论是财务核算健全实行据实申报的，还是财务核算不健全实行按经费支出换算收入或按收入总额核定应纳税所得额方式申报的，均应严格执行独立交易原则，根据代表机构实际履行的功能和承担的风险准确核算应归属于自身的收入、成本、费用、经费支出额以及应纳税所得额。否则，税务机关将有权根据相关规定进行特别纳税调整。

（二）外企代表处免税管理更加严格

根据现行政策，外企代表处申请享受税收协定待遇主要有两类。

第一类是代表机构根据协定规定不构成常设机构的，可不在华申报缴纳企业所得税。

根据我国对外签订的双边税收协定（安排）以及《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构是否构成税收协定所述常设机构问题的解释的通知》（国税函〔1999〕第607号）的规定，如果外国企业在华设立的代表处专门从事以下6项业务的，不构成常设机构。

这些业务包括：专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施，专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存，专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存，专为本企业采购货物或者商品或者搜集情报的目的所设的固定营业场所，专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所等等。

专家表示，对于拟根据税收协定享受免税待遇的代表机构而言，必须向税务机关提供充分的证据和资料，以证明其所从事的业务属于“准备性、辅助性活动”。这对于兼营部分服务性业务或没有与总部签定协议明确收费标准的代表处而言，可能存在很大的困难。

第二类是涉及国际运输收入的，代表处可申请享受税收协定的减免税待遇。

在我国对外签订税收协定的海运和空运条款中，或我国和对方国家就海运或空运签订的专门换函中，如果规定缔约国一方居民在缔约国另一方取得的海运或空运收入免税，那么该缔约国居民的海、空运企业设在我国的代表处可以申请免税待遇。免税一般涉及的是所得税的互免，如没有明确规定免流转税的，不能享受免征营业税的待遇。

（三）个人所得税

深地税发〔２００４〕７５１号第2条第5款明确规定，代表机构无论选择了哪种业务类型，均需按税法规定代扣代缴个人所得税。

财税协字[1986]15号第七条：“七、关于驻华代表机构工作人员的工资薪金所得是否适用协定所规定的免税待遇问题，对方国家的居民个人被派来华担任企业常驻代表处的代表或工作人员，属于在华有固定工作的常驻人员，其工资薪金不论在何地支付，都不适用停留期不超过183天的免税规定。”

当税务局怀疑首席代表的收入情况后，可能通过政府部门向国外联系取得首席代表的收入证明文件，如首席代表在国外缴纳个人所得税的完税证照等。

四、登记证以及其他许可证的获得、变更、注销方面的局限性

根据中国《国务院管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定，常驻代表机构在设立、变更、注销时，必须委托有代理资格的代理机构到有关机关提交材料进行申请。而以公司形式设立的外商投资企业可以自行办理上述有关手续。因此，也增加了常驻代表机构的运营负担。

综上所述，代表机构在经营管理方面，经营范围比较狭隘，每次批准的经营期限也较短，在租赁房屋、雇佣员工方面必须通过第三方进行；在税务方面，如果要获得免于征税的待遇，必须符合一定的条件，并且要办理审批手续。此外，在登记证的获得、变更、注销等方面，也必须委托有资质代理公司进行，所以对于拟在中国开展全面业务的外国公司而言，代表机构在实际操作中局限性较大，不利于公司的业务的拓展。